Recurso Ordinário - Inexistência de Vínculo Empregatício - Modelo de Peça Jurídica

 

Recurso Ordinário - Inexistência de Vínculo Empregatício - Modelo de Peça Jurídica

 

 

 Petições - Recursos Trabalhistas 

Pretende o recorrente a reforma da decisão "a quo", para que seja determinada a inexistência de vínculo empregatício, por tratar-se de relação de representação comercial. Também, pede pela reforma quanto a integração da ajuda de custo, no montante percebido pelo reclamante. 

 

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EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) PRESIDENTE DA ....ª MM. JUNTA DE CONCILIAÇÃO E JULGAMENTO DA COMARCA DE ....

...., já qualificada nos autos supra da Reclamação Trabalhista que lhe move ...., já qualificado, por seu advogado infra-assinado, mandato nos autos, com escritório na Rua .... nº ...., na comarca de ...., vem, com todo acatamento, ex vi art. 895 da CLT, à presença de Vossa Excelência, oferecer: 

RECURSO ORDINÁRIO

eis que deseja recorrer da sentença que lhe foi parcialmente desfavorável, posto que não se conforma com a r. decisão ora recorrida, para o que, requer, após recebido o presente recurso nos seus regulares efeitos, processado e preparado, seja o mesmo remetido com as inclusas razões, ad referendum do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da ....ª Região - TRT-....

Termos em que,

Pede deferimento.

...., .... de .... de ....

................

Advogado

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL

Ilmo(a). Sr(a). Dr(a). Juiz(a) Presidente

Ínclitos Julgadores

RAZÕES DA RECLAMADA

Autos nº .... da JCJ de ....

Recorrente: ....

Recorrido: ....

Peritus peritorum

Preambularmente - suplica a Recorrente-Reclamada, pela reforma integral do julgado, com inversão do ônus da sucumbência, postulando-se, outrossim, sejam, remissivamente, agregadas ao presente recurso, todas as alegações, requerimentos, provas, fatos e motivos de direito já ofertados, colacionados e existentes nos autos.

Aliás, Excelências, as provas dos autos cristalizam que a Reclamante era representante comercial autônoma, sem vínculo empregatício, percebendo tão somente comissão, mais ajuda de custo (de .... salários) inserida no contrato de representação juntada nos autos, não tendo inclusive comprovado existirem relatórios semanais de visitas e vendas, de sorte que, as comissões eram pagas corretamente, excluídas as devoluções e cancelamentos de pedidos. Por outro lado, as férias são indevidas diante da inexistência do vínculo empregatício.

A NEGATIVA DE VIGÊNCIA À LEI FEDERAL Nº 4.886 DE 09/12/1965

Foi negada vigência a diversos dispositivos da Lei nº 4.886 de 09/12/1965 DOU 10/12/1965 RET 20/12/1965, que regula as Atividades dos Representantes Comerciais Autônomos (art. 1 a 49), eis que seu art. 1º define a relação jurídica da Reclamante com a Reclamada, como sendo de representante comercial pessoa física, consoante abaixo transcrito:

"Art. 1º - Exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprego, que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios.

§ único - Quando a representação comercial incluir poderes atinentes ao mandato mercantil, serão aplicáveis, quanto ao exercício deste, os preceitos próprios da legislação comercial."

No caso vertente, a r. decisão recorrida negou vigência a um contrato feito com base na Lei Federal, bem como não poderia transmudar a realidade da relação jurídica, comprovada por contrato escrito, e transportá-la para a esfera da relação empregatícia, e o que é mais grave, a despeito de não haver provas nos autos autorizando essa transmudação de vínculo jurídico.

Assim, operou-se no caso vertente, a negativa de vigência a dispositivos da Lei Federal nº 4.886 de 09/12/1965, entre os quais seu art. 1º/

A apresentação de relatórios semanais de visitas e vendas está prevista na Lei Federal que rege a representação comercial, em seu art. 28 que assevera: 

"Art. 28 - O representante comercial fica obrigado a fornecer ao representado, segundo as disposições do contrato ou, sendo este omisso, quando lhe for solicitado, informações detalhadas sobre o andamento dos negócios a seu cargo, devendo dedicar-se à representação, de modo a expandir os negócios do representado e promover os seus produtos."

Como se vê, também foi negada vigência ao art. 28 da Lei supracitada, ao se transmudar um ato puramente de representação comercial sem vínculo empregatício, para uma vinculação laboral trabalhista.

Outrossim, considerar devidas as comissões, independente do recebimento da fatura, nega vigência ao art. 32 e § 1º da Lei Federal nº 4.886 de 09/12/1965 DOU 10/12/1965 RET 10/12/1965, que regula as Atividades Representantes Comerciais Autônomos, eis que esta, deixa claro que somente serão devidas comissões, nos termos do art. 32 e § 1º, qual seja, após o pagamento dos pedidos e propostas e quando da liquidação da fatura. Confira-se:

"Art. 32 - O representante comercial adquire direito às comissões quando do pagamento dos pedidos ou propostas. * Artigo, 'caput', com redação dada pela Lei nº 8.420, de 08/05/1992.

§ 1º - O pagamento das comissões deverá ser efetuado até o dia 15 do mês subsequente ao da liquidação da fatura, acompanhada das respectivas cópias das notas fiscais. * § 1º com redação dada da Lei nº 8.420, de 08/05/1992."

Ainda,

"Art. 33 - ...

§ 1º - Nenhuma retribuição será devida ao representante comercial, se a falta de pagamento resultar de insolvência do comprador, bem como se o negócio vier a ser por ele desfeito ou for sustada a entrega de mercadorias devido à situação comercial do comprador, capaz de comprometer ou tornar duvidosa a liquidação."

A INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESPECIALIZADA

Vejam, Excelências, que o juízo trabalhista negou vigência também ao art. 30 da Lei Federal nº 4.886 de 09/12/1965 DOU 10/12/1965 RET 20/12/1965 ao deixar de se declarar incompetente para o julgamento da causa em questão, bastando para isso conferir-se o texto do referido texto legal afrontado:

"Art. 39 - Para julgamento das controvérsias que surgirem entre representante e representado é competente a Justiça Comum e o Foro do domicílio do representante, aplicando-se o procedimento sumaríssimo previsto no Art. 275 do Código de Processo Civil, ressalvada a competência do Juizado de Pequenas Causas."

Por outro lado, foi negada vigência à própria CLT, eis que em seu artigo 3º considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário, relação jurídica essa que não ocorreu. Porquanto, restou afrontado também o art. 3º da CLT.

A RELAÇÃO JURÍDICA

Apesar da tênue diferença que distingue o representante comercial do empregado, impõe-se sopesar que, no caso do Reclamante, a representação comercial é o vínculo jurídico aplicável, senão vejamos: 

a) A Reclamante trabalhava com veículo próprio;

b) A Reclamante não tinha controle de horário ou dia de trabalho;

c) A Reclamante tinha com o Reclamado contrato de representação comercial;

d) A Reclamante percebia tão somente comissão e ajuda de custo (de .... salários) inserida no contrato de representação comercial juntado nos autos;

e) A Reclamante não comprovou existirem relatórios semanais de visitas e vendas, de sorte que, as comissões eram pagas corretamente, excluídas as devoluções e cancelamentos de pedidos - art. 32 e § 1º da Lei Federal nº 4.886 de 09/12/1965 DOU 10/12/1965 RET 20/12/1965.

AJUDA DE CUSTO

Excelências, as ajudas de custo pagas ao não autorizam a conclusão de que existe vínculo empregatício, muito menos podem ser integradas ao salário da Reclamante-Recorrida.

Não é outro o entendimento dos Tribunais, confira-se:

Bonijuris 19061

Verbete Ajuda de Custo - Verba para ressarcimento por despesas com combustível - Salário - Não inclusão - Art. 457/CLT, § 2º.

Relator Afonso Celso

Tribunal TST

A verba recebida pelo empregado a título de ressarcimento pelas despesas com combustível, ainda que paga com base em estimativa, tem a natureza de "ajuda de custo", não se incluindo nos salários, nos termos do § 2º do artigo 457 da CLT. Revista parcialmente provida. (TST - Rec. de Revista nº 67890/93.6 - TRT/10ª Reg. - Ac. 1ª T.-230/94 - maioria - Rel. Min. Afonso Celso - Fonte: DJU I, 18/03/94, pág. 5261).

Bonijuris 19652

Verbete Ajuda de Custo - Natureza Jurídica - Indenização

Relator Wanda Santi Cardoso da Silva

Tribunal TRT/9ª Reg.

Os adiantamentos para viagem, ainda que superiores a 50% do salário percebido pelo Reclamante, por si só, não têm o condão de emprestar-lhe cunho salarial, sobretudo quando os relatórios de despesas acostados aos autos comprovam a prestação de contas, pelo autor, das despesas realizadas, recebendo ou devolvendo dinheiro, conforme os gastos efetuados, nada sendo acrescido ao salário. (TRT/9ª Reg. - Rec. Ordinário nº 01595/93 - 2ª JCJ de Mgá. - Ac. 06085/94 - unân. - 3ª T. - Rel.: Juíza Wanda Santi Cardoso da Silva - Recte: distribuidora Paranaense de Adubos Ltda. - Adv. Jun Sukakava - Recdo: João Messias de Paula Machado - Adv. Maria Aparecida Cecílio - Fonte: DJPR, 15/04/94, pág. 156).

Portanto, suplica-se pela reforma do julgado também nesse ponto, determinando-se a exclusão da ajuda de custo como integrante do salário.

O CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO

Não pode prevalecer, Excelências, o entendimento de que, pelo fato do contrato de representação ter sido firmado meses após a relação jurídica, induz-se à conclusão da vinculação trabalhista.

Aliás, restou claro que ao se renegar o contrato de representação, foi negada vigência a diversos dispositivos da Lei nº 4.886 de 09/12/1965 DOU 10/12/1965 RET 20/12/1965, que regula as Atividades dos Representantes Comerciais Autônomos (art. 1 a 49), eis que seu art. 1º define a relação jurídica da Reclamante com a Reclamada, como sendo de representante comercial pessoa física.

Pelo exposto, não restou preenchido o requisito ínsito no art. 3º, da CLT, visto que não havia prestação de serviço mediante salário, e sim através de comissão.

Peritus peritorum

Desconfigurada sempre esteve a vinculação empregatícia, de sorte que, aguarda-se e suplica-se pelo reconhecimento desse fato por esse E. Tribunal, remetendo-se a relação jurídica para a justiça ordinária comum, e, consequentemente, suplica-se sejam rejeitadas as demais verbas deferidas pela r. decisão recorrida.

Porquanto:

A rescisão foi justa, sendo indevido Aviso Prévio face inexistência do vínculo laboral;

Horas Extras indevidas, pois laborava externamente sem qualquer controle e mesmo face a inexistência do vínculo laboral;

Férias ..../.... são indevidas de forma simples acrescidas de 1/3, mais .... avos proporcionais ..../...., diante da inexistência do vínculo laboral;

13º Salário = .... avos de ....; ..../.... de .... e ..../.... de ...,. indevidos face inexistência do vínculo laboral.

DIFERENÇAS DAS COMISSÕES

São indevidas eis que:

A Lei nº 4.886 de 09/12/1965 DOU 10/12/1965 RET 20/12/1965 que regula as Atividades dos Representantes Comerciais Autônomos, deixa claro que somente serão devidas comissões, nos termos do art. 32 e § 1º, qual seja, após o pagamento dos pedidos e propostas e quando da liquidação da fatura, fato esse não comprovado pela Reclamante.

Nesse mesmo sentido, o art. 32 da Lei nº 8.420, de 08/05/1992 afirma: 

"O representante comercial adquire direito às comissões quando do pagamento dos pedidos ou propostas. * Artigo, caput, com redação dada pela Lei nº 8.420, de 08/05/1992.

§ 1º - O pagamento das comissões deverá ser efetuado até o dia 15 do mês subsequente ao da liquidação da fatura, acompanhada das respectivas cópias das notas fiscais, * § 1º com redação dada pela Lei nº 8.420, de 08/05/1992."

DEMONSTRATIVO DE FLS. ....

Foi sistematicamente impugnado pela Reclamada o demonstrativo de fls. ...., de sorte que não há como tê-lo por verdadeiro, sobretudo diante da impugnação de fls. .... do ....º volume. Assim, conforme laudo pericial de fls. .... e segs., suplica-se sejam indeferidas as comissões ali consignadas, bem como seus reflexos em férias + 1/3, 13º e Aviso Prévio.

Por outro lado, são indevidas as comissões concedidas com base no art. 466 da CLT, cumulado com a Lei nº 3.207/57, art. 3º, visto tratar-se de representação comercial autônoma e sem vínculo empregatício.

Os RSR sobre comissões e sobre as diferenças das comissões devem ser declarados indevidos, visto tratar-se de representação comercial autônoma e sem vínculo empregatício.

A condenação para a Reclamada arcar com Honorários do Perito deve ser reformada, atribuindo-se à Reclamante.

A integração da ajuda de custo de .... salários mínimos deve ser repelida, consoante acima aduzido, pois não integra o salário da Reclamante para todos os efeitos legais, especialmente por tratar-se de representação comercial autônoma e sem vínculo empregatício.

A condenação ao FGTS deve ser repelida, sendo indevida, por tratar-se de representação comercial autônoma e sem vínculo empregatício.

Suplica-se, assim, seja reformada a determinação de anotação nas CTPS da Reclamante, diante da inexistência do vínculo laboral que certamente será reconhecida.

Quanto à Justiça Gratuita, deverá ser mantido o indeferimento, pois não se trata de assistência sindical, ademais, a Reclamante veio acompanhada de advogado particular.

Honorários Advocatícios - Suplica-se sejam excluídos da condenação da Reclamada, invertendo-se tal pena sucumbencial.

Custas de R$ ...., suplica-se sejam atribuídas à Reclamante, excluído da condenação da Reclamada eis que de direito.

Descontos Fiscais e Previdenciários - Caso não reconhecida a inexistência do vínculo empregatício devem ser efetuados na liquidação de sentença, suplicando-se pela reforma da sentença recorrida, eis que de direito.

Suplicando a Reclamada, seja o presente recurso declarado inteiramente procedente, nos termos do acima postulado, reformando-se a r. decisão recorrida, e repelindo-se o vínculo laboral, bem como todas as verbas daí decorrentes, invertendo-se, sobretudo, o ônus da sucumbência ocorrida,

Nestes termos,

Pede deferimento.

...., .... de .... de ....

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Advogado OAB/...

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@profjuliomartins

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