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Direito Penal - Artigo
O direito
penal ou direito criminal é a disciplina de direito
público que regula o exercício do poder punitivo do Estado,
tendo por pressuposto de ação delitos (isto
é, comportamentos considerados altamente reprováveis ou danosos ao organismo
social, afetando bens jurídicos indispensáveis à própria conservação e
progresso da sociedade) e como consequência as penas.
O
direito penal varia de acordo com a jurisdição, e
difere do direito civil,
onde a ênfase se concentra principalmente na resolução de litígios e
compensação de vítimas do que na punição .
História
O
direito penal passou por várias fases de evolução,
sofrendo influência do direito
romano, grego antigo, canônico e também de
outras escolas como a Escola Clássica do Direito
Penal e a positiva.
Essas influências serviram de base para o direito penal moderno, justificando a
criação de princípios penais atuais sobre o erro, culpa, dolo etc.:
daí, a importância do conhecimento da história do direito penal.
Função do direito penal
Prisão
de Arbour Hill, em Dublin,
na Irlanda.
A detenção em prisões é
uma das penas mais comuns no direito contemporâneo.
Tradicionalmente,
entende-se que o direito penal visa a proteger os bens
jurídicos fundamentais (todo valor reconhecido
pelo direito)
No crime de furto,
por exemplo, o resultado é representado pela ofensa ao bem jurídico.
"patrimônio"; no homicídio, há
lesão ao bem jurídico "vida humana"; na coação,
uma violação à liberdade individual. Essa seria a tríade fundamental
de bens jurídicos tutelados coativamente pelo Estado: vida, liberdade e propriedade.
Além
de proteger os bens jurídicos vitais para a sociedade, também existe o
entendimento de que o direito penal garante os direitos da pessoa
humana frente ao poder punitivo do Estado.
Esta forma de encarar as funções do direito penal vem da tradição liberal,
como explicitada pelo penalista espanhol Dorado Montero.
Ainda
que alguns questionem sua função garantista de direitos individuais, deve ela
ser levada em conta na formulação das normas penais, a fim de poder evitar que
o Estado de polícia se
manifeste e se sobreponha ao Estado
de direito. Como diz Zaffaroni,
em toda ordem jurídica,
ainda que democrática, o Estado de Polícia está
sempre presente e pode conduzir, a qualquer momento, a um regime autoritário,
seja de direita ou de esquerda, em detrimento
das liberdades humanas.
Crítica à função protetiva de bens
jurídicos fundamentais
Em
face de algumas investigações no campo da criminologia e
ainda das contribuições da sociologia,
da ciência política e
da filosofia, especula-se que essa
função protetiva é meramente simbólica.
Não há comprovação empírica de que, efetivamente, o direito penal proteja
valores ou bens jurídicos, nem de que a referência a essa tarefa protetiva
possa servir de fundamento legitimante de sua atuação. Da mesma forma, não é
comprovado o contrário.
Diante
dessa situação, a doutrina penal tem posto em dúvida a validade dessas normas, na
medida em que apenas se fundamentem em finalidades programáticas, sem
correspondência com a realidade de um Estado democrático de direito,
que exige que as normas interventivas sejam precedidas de ampla discussão e só
possam ser editadas se vinculadas a elementos concretos de legitimação.
Essa
afirmação, no entanto, encontra o argumento de que a produção das leis que
determinam tais normas, sobre as quais está fundamentado o Estado democrático
de direito, foram produzidas justamente através do que alegam não ter havido,
ou seja, a ampla discussão. É bem verdade que a evolução do pensamento humano
não pode aceitar que as leis sejam inflexíveis frente a argumentos novos e mais
apropriados, não obstante, o Estado democrático de direito só pode existir se
as leis vigentes são respeitadas.
Os
novos argumentos precisam, então, serem avaliados e discutidos amplamente, sem
casualidades, vícios e principalmente sem prejuízo do que já há estabelecido em
lei.
Buscando
sedimentar as normas penais em substratos apreensíveis, o professor Wolfgang Naucke,
catedrático da Universidade de Frankfurt (Alemanha),
postula pela substituição dos bens ou valores jurídicos pelo conceito de "direito
subjetivo". A incriminação,
dessa forma, só estaria legitimada se voltada à proteção de direitos subjetivos
reconhecidos, mas não de bens ou valores jurídicos simbólicos.
A
proteção à pessoa por meio da incriminação do homicídio,
por exemplo, estaria legitimada porque a ela se reconhece em todos os
continentes o direito
subjetivo à vida. O conjunto desses direitos subjetivos constituiria,
segundo Wolfgang Naucke, a
base de toda ordem jurídica democrática.
Embora
sob outros enfoques, a crise da função protetiva do direito penal vem sendo
também discutida na América
Latina, principalmente por Eugenio Raúl Zaffaroni na Argentina e Juarez Tavares no Brasil: o
primeiro, catedrático da Universidade de Buenos Aires; o
segundo, catedrático da Universidade do Estado do
Rio de Janeiro.
Mesmo,
porém, que se adote a noção de bem jurídico como objeto de proteção do direito
penal, parece ser necessário proceder-se a uma redução de seu conceito, a fim
de diferenciá-lo das simples funções, com as quais não deve ser confundido. Não
se enquadrariam, assim, no conceito de bem jurídico meros sentimentos,
sensações, opiniões, moralidade como tal, amor, ódio, fidelidade, controle do
tráfego, controle de circulação de pessoas etc. Portanto, segundo essa óptica,
não se deve falar de função ético-social do direito penal, ao alegarem que o
direito penal, como dizem, qualquer direito deveria separar com bastante
nitidez as linhas divisórias do que seja legal e do que seja ético ou moral;
sendo que, dessa forma, só o que possa ser legal como contribuição do consenso
exercido em um Estado democrático pode ser legitimamente exigido.
Entretanto,
esse pensamento ignora que as diretrizes morais e éticas dominantes, sob as
quais se fundamentam todas as sociedades desde os primórdios da civilização,
hoje eleitas democraticamente na forma de legisladores, devem prevalecer, ou a
sociedade e sua função deixaria de existir, instalando-se a desordem anárquica,
não sendo portanto edificante para a evolução do pensamento e condutas humanas,
e impossibilitando a manutenção da vida, liberdade e propriedade,
deveres atuais do Estado. Outra corrente conclui que, sem um código de conduta
moral, não há sociedade, apenas caos.
Crítica à função de garantia do
indivíduo
Há
pensadores que entendem que, embora seja louvável a política de controle
da criminalidade, como recurso a assegurar a
todas as pessoas o pleno exercício de seus direitos subjetivos, não pode ela,
porém, iludir, dizem, a população com a ideia de que com a simples incriminação
de certas condutas se construirá uma sociedade verdadeiramente protegida e
livre de qualquer mazela ou perturbação. Dizem que a sociedade será protegida
na medida em que o Estado atenda
aos direitos dos cidadãos,
dentre os quais se incluem, indistintamente, todas as pessoas.
Este
pensamento, entretanto, é combatido por outra corrente que entende ser o
indivíduo responsável por seus atos nos termos da lei, e o Estado tem a
obrigação de zelar para que as leis possam ser aplicadas para regular as
relações entre os indivíduos, ou seja, preservar a sociedade e o Estado de
direito, sendo que a tutela excessiva do Estado mostrou-se desastrosa e, quando
aguda, produz ditaduras de direita ou de esquerda.
O
direito penal, como arma jurídica do Estado, não pode ser o principal meio
de controle e
garantia dos direitos individuais e coletivos,
pois a repressão e a força do Estado não conseguem, quando única política
aplicada, diminuir o nível de criminalidade dentro
de uma nação. O Estado democrático de direito tem
outros meios de se evitar o alto índice de criminalidade, como o investimento
em educação e segurança pública,
sendo o direito penal o ramo do direito de extremo poder quando todos os outros
ramos nada conseguiram fazer.
Enquanto
alguns pensam que a sociedade não deve esperar que as penas severas sancionadas
pelo Juízo criminal venham causar temor nos indivíduos ao ponto de respeitarem
entre si seus direitos individuais e coletivos, outros defendem que o indivíduo
imputável perante a lei consegue medir de forma pragmática a gravidade de
determinadas ofensas através do peso que a sociedade imputa a essas condutas.
O poder
executivo do Estado tem o dever constitucional de
garantir e executar os direitos
individuais e coletivos das pessoas na sociedade, sendo
sua a real competência de trabalhar para garantir o direito a educação, saúde
mental e corporal, direitos trabalhistas, a
manutenção dos bens
públicos, o incentivo ao lazer e
os diversos meios de se evitar a atuação do direito penal.
Limitações ao direito penal
Prevalecem,
no Direito Penal, exigências ético-sociais da plena garantia do respeito
aos direitos humanos do
indivíduo. Assim sendo, são necessários: o respeito à dignidade da pessoa
humana (princípio da dignidade da
pessoa humana e humanidade das penas); o caráter estritamente
pessoal da pena (princípio da pessoalidade); o
respeito ao princípio da proporcionalidade; e
a ampla e contraditória defesa (princípio
do devido processo legal da instrução criminal).
Deve-se,
sempre, ter em mente que o direito penal, por ser o mais gravoso meio de controle
social, deve ser usado sempre em último caso (ultima ratio) e visando
sempre ao interesse social, não podendo transformar-se em instrumento de
repressão à serviço dos governantes, a
exemplo do que ocorre nos Estados
policiais.
O
direito penal, sendo a ultima ratio, não deve ser acionado para
reprimir atos ilícitos insignificantes para a
sociedade, de caráter estritamente privado e sem valor para a sociedade local.
Isso quer dizer que o crime deve
ser necessariamente uma conduta ilícita geradora de um dano a algum bem
jurídico público ou privado capaz de despertar a fúria do interesse coletivo, de
forma a movimentar o Poder Judiciário e
aplicar o devido processo legal. O direito penal não deve ser usado para punir
crimes como furtos de
alimentos em pequenas quantidades por ocasião de fome do delinquente, por
exemplo, devendo ser invocados os princípios da insignificância e proporcionalidade na
análise dos crimes e imputamento de penas.
Fontes do direito penal
O Estado é
a fonte material do
direito penal, uma vez que é o legislador quem cria as normas penais; essas
normas, por sua vez, são dadas a conhecimento por meio de leis,
denominadas fontes formais imediatas do direito penal. As principais fontes do
direito penal são o Código
Penal e o Código de Processo Penal de cada país, bem como
a legislação penal complementar.
Entre
as fontes auxiliares, estão a doutrina (conjunto de
teses e correntes jurídicas defendidas por juristas e estudiosos do Direito) e
a jurisprudência (conjunto de decisões
judiciais concretas, formando os precedentes judiciais), acumuladas em
determinada jurisdição.
Dentro
do chamado direito material,
aquele derivado das leis,
essas são as fontes primordiais do direito penal. No Brasil, esta ideia é
reforçada pelo chamado "princípio da reserva
legal", que estabelece:
na Constituição Federal de 1988,
artigo 5º, II[6]:
"Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em
virtude de lei".
no
Código Penal, artigo 1.º [7]:
"Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia
cominação legal".
As
fontes secundárias do direito penal são:
os costumes;
a analogia;
a equidade;
os princípios gerais do Direito; e
os tratados e convenções internacionais.
Princípios do direito penal
Anterioridade
da Norma ou Princípio da Legalidade: Esse princípio é baseado no artigo 1º do
Código Penal, que diz que há a exigência de uma lei anterior que defina a
prática de um ato reprovável como crime. Caso o ato não seja caracterizado
crime, então o praticante não será condenado[8].
Devido
Processo Legal: Um juiz não pode condenar um acusado qualquer, de maneira
arbitrária, pois quem praticou o crime tem o direito de ter um julgamento
justo. Apenas após o julgamento e todo processo legal é que poderá ser definido
o destino do criminoso.
Princípio
da Inocência: Diz que todo cidadão é inocente, até que se prove o contrário. Ou
seja, o individuo é considerado inocente enquanto a Justiça não o considera
culpado.
Retroatividade
da Lei mais Benéfica: Uma lei penal pode retroagir apenas se for para benefício
do réu. Entretanto, em caso contrário, se a lei se tornar mais severa, não será
aplicada ao réu.
Direito
à Defesa: Diz que qualquer pessoa tem direito à defesa, independentemente do crime
praticado e das suas circunstâncias. Caso a pessoa não tenha como pagar pela
sua defesa, o Estado a proporcionará.
Princípio
da Legalidade: Limita o poder punitivo do Estado, não havendo crime, caso não
haja lei que defina a infração penal e lhe imponha uma pena. Ou seja, o Estado
não podera punir o indíviduo, caso o ato praticado por ele não for considerado
crime perante a lei[9].
Princípio
da Intervenção Mínima: O Direito Penal deve intervir de maneira mínima na
sociedade. Se recorre a ele apenas quando os meios de controle estatal e
jurídicos não forem suficientes.
Princípio
da Fragmentariedade: Estabelece que nem toda ameaça de lesão ou lesão praticada
são proibidas de acordo com a lei penal, como da mesma forma, nem tudo tem sua
proteção. O Código Penal se limita aos fatos mais graves e que sugerem maior
importância, tendo caráter seletivo de ilicitude.
Princípio
da Culpabilidade: Diz que só ha crime se o ato causar reprovabilidade.
Princípio
da Humanidade: O Estado é vedado de aplicar penas cruéis, como a capital e a
prisão perpétua, pois essas sanções atingem a dignidade da pessoa humana. Prioriza-se
a ressocialização do condenado através da execução penal, e não a sua
degradação.
Princípio
da Dignidade da Pessoa Humana: Previsto na Constituição Federal de 1988, esse
princípio defende a dignidade do homem, que o protege de ações indevidas e arbitrárias
do Estado.
Princípio
da Insignificância: Analisa a proporção entre a gravidade da conduta do
criminoso, e a necessidade da intervenção estatal sobre isso. Fatos que não
acarretam perigo à vida, à segurança e à integridade humana são ignorados pela
lei.
Princípio
da Adequação Social: Condutas socialmente permitidas, adequadas ou até mesmo
toleradas não devem ser tipificadas pela lei penal, mas somente aquelas
condutas de relevância social. O princípio seleciona os comportamentos, além de
determinar valores aos mesmos.
Princípio
do in dúbio pro reo: Caso haja dúvida sobre a acusação da prática de uma
infração penal, o acusado, em seu julgamento final, deverá ser absolvido.
Quando não houver provas suficientes, acata-se a interpretação mais favorável
ao réu.
Princípio
da Igualdade: Este princípio prioriza a igualdade material acima da formal,
buscando a não discriminação e proibindo diferenças de tratamento, como está
prescrito na Constituição Federal de 1988.
Princípio
da Exclusiva Proteção dos Bens Jurídicos: Conhecido como da ofensividade ou da
lesividade, ocorre quando há lesão ou ameaça ao bem jurídico protegido por lei.
Esse bem jurídico poder ser a vida, a liberdade e a propriedade.
Princípio
da Efetividade: O Direito Penal, quando na sua intervenção, deve sempre ser
eficaz e agindo de maneira preventiva e, se necessário for, repreensiva.
Princípio
da Proporcionalidade: Diz que pena aplicada deverá ser proporcional a prática
antijurídica cometida. Ou seja, a punição para o indivíduo deve ser na mesma
proporção do crime praticado por ele.
Princípio
do ne bis in idem: Segundo este principio, o individuo não poderá ser julgado
ou punido mais de uma vez pelo mesmo crime.
Classificações do Direito penal
O
direito penal objetivo é
o conjunto de normas impostas pelo Estado, a cuja observância os indivíduos
podem ser compelidos mediante coerção. É o conjunto de normas que a todos
vincula, constituindo um padrão de comportamento, em razão do qual se dirá se
uma conduta é correta ou incorreta no plano jurídico.
Por
outro lado, o direito penal subjetivo refere-se
à titularidade única e exclusiva do Estado de punir as condutas elencadas como
criminosas. Dessa forma, o Estado é o único titular do "direito de
punir" (jus puniendi).
O
direito penal comparado se ocupa do estudo comparativo e analógico entre
as legislações e sistemas jurídicos dos
diversos países na área penal.
O
Direito penal material é onde se encontras as leis penais, ou seja, é o próprio
Código Penal.
O
direito Penal formal define como será o processo que vai desde às investigações
do crime até o julgamento do réu.
O
direito Penal comum pune e julga pessoas comuns da sociedade.
O
Direito Penal Especial pune e julga pessoas de esperas especiais da sociedade,
como políticos e militares.
Teorias
do Direito Penal[editar | editar código-fonte]
Com
o decorrer do tempo, surgem novas faces de estudo para o direito penal. Algumas
delas visam a enrijecer o sistema e dar tratamento mais duro ao criminoso,
entendendo que a lei estabelecida deva ser integralmente aplicada, sem prejuízo
de penas alternativas,
mas de forma a sinalizar, para a sociedade, de forma pragmática, a graduação da
gravidade do delito através da graduação da severidade das penas impostas.
Já
outras entendem ser ineficiente e mesmo gerador de mais violência o
ato de punir o criminoso, defendendo, ao invés disso: a humanização do
direito; a definição de responsabilidades; a
conciliação entre agressor e vítima; a reparação de danos; e o tratamento dos
criminosos com mais dignidade,
como explicitado pelos chamados direito penal mínimo e justiça restaurativa[12][13].
Ver também:
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penal
Referências
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s.n.] pp. 27–28
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Consultado em 17 de agosto de 2020
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Ligações
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