Filosofia do Direito: como estudar para a 1ª fase do Exame de Ordem dos Advogados do Brasil

A Filosofia do Direito por ser uma disciplina propedêutica é muitas vezes negligenciada nos cursos de Direito. No entanto, é de grande relevância por colaborar para uma análise crítica acerca do próprio conhecimento teórico, e também da prática jurídica.

Entre os estudantes existe um grande interesse a respeito das disciplinas dogmáticas como o Direito Civil, Penal, Consumidor pelo fato de envolverem aspectos práticos, e que de modo claro impactam no cotidiano forense.

Engana-se quem pensa que a disciplina de Filosofia do Direito não é relevante para a construção do perfil profissional das carreiras jurídicas, sendo empregada com maior ênfase no campo acadêmico.

Além de seu estudo colaborar para análise crítica e argumentativa tivemos a inclusão da disciplina em concursos públicos da magistratura após a resolução n. 75/2009 do CNJ. Carreiras do ministério público e defensoria pública também cobram Filosofia do Direito.

No ano de 2013 a disciplina foi introduzida no Exame da Ordem. E por qual razão ela é cobrada?

A cobrança dessa disciplina significa que o examinador anseia por profissionais que além de compreender o texto da lei, a sua interpretação pelos tribunais também possua um raciocínio crítico, para questionar e que esteja a par de discussões relevantes para o Direito.

A Filosofia tem por missão examinar temas complexos como a existência, a verdade, os valores morais, o conhecimento por meio da razão.

Quando aliamos esse processo de reflexão com a atividade jurídica estamos nos perguntando: O que é a justiça? O que é o Direito? Como devemos interpretar a norma jurídica? O que é a liberdade? Temos vários conceitos que são usados pela legislação, mas que não são claros ou precisos.

Essas questões podem ser respondidas à luz de uma corrente filosófica ou de um autor em específico.

O ideal no estudo da Filosofia do Direito é a leitura de autores centrais (como Aristóteles, Kant, Kelsen, Miguel Reale…) e a partir de sua leitura analisar julgados, a legislação ou outras questões jurídicas.

Um ponto importante: a nossa banca examinadora não apresenta um edital definido de autores, sendo necessário conhecer aspectos centrais de diversos autores da Filosofia, compreendendo chaves de leitura a respeito de suas contribuições.

Assim, vamos montar uma estratégia de estudo baseada nas provas anteriores do Exame da Ordem, conhecendo os temas mais cobrados para que você estude de modo focado.

Apesar do nosso enfoque ser autores já cobrados nada impede que a banca cobre autores não listados neste artigo.

A disciplina de Filosofia do Direito é cobrada na 1ª fase, sendo que das 80 questões objetivas ela ficou com 2 questões desde a sua cobrança inicial em 2013. Ao todos já tivemos 32 questões.

Vejamos a incidência das questões em duas projeções. A primeira em relação aos autores e a segunda apenas em relação aos temas cobrados:

Deste modo nos exames anteriores, a FGV cobrou os seguintes assuntos com alguma reincidência:

Observação: Apesar de Kant ser considerado um autor iluminista, damos um destaque especial para ele em razão de ter sido cobrado várias vezes. Outro autor com grande incidência é Norberto Bobbio, o qual computamos suas questões no conteúdo integração jurídica.

Um dos modos de preparação para o Exame é conhecer os temas que já tiveram incidência em nossa prova.

Em nosso curso de Filosofia estudamos os autores seguindo a ordem da linha do tempo da história para uma abordagem mais didática, reconhecendo o contexto dos autores e gravando conceitos centrais de seus pensamentos.

Dica: além da compreensão acerca da linha do tempo da história da Filosofia é importante realizar todas as 32 questões.

A nossa disciplina é a mais diferente do Exame da Ordem por ser uma disciplina propedêutica. Realizando questões assimilamos a estrutura e o modo de cobrança desses temas. Vejamos um exemplo de questão:

Para Montesquieu o Estado deveria se submeter às leis, e assim evitar o arbítrio, normalmente associamos ao seu pensamento da tripartição de poderes, a qual busca reduzir o abuso do poder e a concentração da atividade legislativa, judicante e executiva.

O examinando caso conhecesse aspectos centrais da obra de Montesquieu e interpretasse o trecho que a própria assertiva apresenta do autor, poderia por meio da dedução lógica marcar a assertiva correta.

Precisamos levar em consideração o período do autor em questão, o Iluminismo, momento em que os teóricos buscavam fundamentar e limitar o poder do Estado, por meio da razão.

Prioridades

Para o início do nosso estudo é relevante levar em consideração a dinâmica da História, pois ela revela o contexto dos filósofos tendo em vista que o aspecto social é uma das molas que impulsiona o pensamento.

Período Antigo: Estuda o surgimento da filosofia antiga, desenvolvido pelos gregos.

Nesse período temos os pré-socráticos que rompem com os mitos, já os sofistas possuem uma análise relativista acerca do saber, por fim Sócrates, Platão e Aristóteles são os pensadores de grande impacto para Filosofia.

Período Medieval: Com o fim o império romano no ocidente a Igreja Católica sobreviveu instituição e organização, deste modo o pensamento filosófico se aproximou da teologia cristã. Santo Agostinho e São Tomás de Aquino são referências deste período.

Período Moderno: Neste período os autores buscam fundamentar o poder na razão, deixando de lado o direito divino. Temos três períodos relevantes: a Renascença, o Absolutismo e o Iluminismo.

Período Contemporâneo: Após a Revolução Francesa diversos autores trouxeram novas teorias a respeito do Direito, da norma jurídica, das relações sociais e teorias sobre a justiça.

Vamos analisar alguns pontos prioritários para o seu estudo da Filosofia do Direito.

Aristóteles

Aristóteles é um autor muito importante para o nosso estudo. A sua teoria da justiça influenciou diversos autores ao longo da história. Para o autor a justiça está no meio termo, e se identifica com a felicidade e com o equilíbrio.

Um exemplo do critério de justiça como virtude do meio está na ação de um soldado que em uma batalha não deverá ser inconsequente (enfrentando o exército inimigo sozinho) ou covarde (deixando seus companheiros), mas sim corajoso enfrentando ao lado de seus companheiros a batalha.

A teoria de Aristóteles classifica a justiça em duas perspectivas uma universal (relacionada a virtude e a moral) e outra particular própria para a solução dos casos de injustiça.

A justiça particular pode ser dividida entre distributiva e comutativa. A justiça comutativa trata de conflitos entre iguais representando a justiça nas relações privadas, a exemplo de um roubo.

Já a justiça distributiva envolve a distribuição de bens e direitos entre os cidadãos de uma comunidade política, para distribuir partes iguais para pessoas iguais e partes desiguais para pessoas desiguais.

Autores do período moderno

Conforme já mencionamos no período moderno temos a ruptura com o pensamento religioso. Na Renascença temos o pensamento de Maquiavel que afasta do governante o crivo da moral religiosa para se manter no poder.

Enquanto Hugo Grócio retira a ordem divina como substrato do Direito, e passa para a natureza das coisas e para a natureza humana.

Já Samuel Pufendorf busca conciliar a ordem divina com a natural, ao compreender que Deus é o autor do Direito Natural, mas que considera preferível um Estado laico para a convivência dos diferentes credos.

Já no Absolutismo temos a fundamentação do poder do Rei. Um dos principais autores é Thomas Hobbes que faz uso do artifício do contratualismo para descrever sua teoria sobre o poder.

Para Hobbes as pessoas entregariam sua liberdade em troca de paz e segurança, o que revelaria a autoridade do soberano e a submissão dos súditos.

Após Hobbes vários autores escreveram suas teorias sobre como ocorrem as relações entre o Estado e a sociedade civil, por meio de um contrato social.

Para Locke os direitos naturais seriam anteriores a formação do Estado, sendo que o contrato social surge em razão da proteção dos direitos naturais, assim as pessoas cooperam para a construção Estado, não entregando toda a sua liberdade, mas renunciando a parte dos seus direitos.

Nessa perspectiva surge o direito de resistência contra o governante para a preservação dos direitos naturais.

Rousseau considera que a requisição da propriedade privada no seio social foi responsável pela desigualdade, sendo necessário o contrato social para resgatar a igualdade, restaurando o equilíbrio entre as pessoas. Para ele as pessoas não poderiam renunciar à liberdade.

O contrato social exige que o governante guie o Estado preocupado com o pensamento comum dos pactuantes realizando o interesse comum da sociedade (a vontade geral).

Atenção: Para Hobbes o contrato social significa a submissão do súdito ao governante, para Locke haveria a cooperação para a proteção dos direitos naturais e em Rousseau o contrato social revela o dever do governante perante a sociedade. Para cada um o contrato social tem um significado.

Já Montesquieu tem como pretensão central submeter o Estado às leis, para que realizasse o controle de seus atos e evitasse o arbítrio e o abuso do poder, para que isso de fato acontecesse é necessário a divisão dos poderes em Executivo, Legislativo e Judiciário.

Um dos autores mais notórios do período foi Kant que se dedicou em sua Crítica da razão prática a temas como a justiça, o bem, o correto e o errado e os valores para ação e julgamento humano.

Para Kant o cumprimento do dever quando se espera algo em troca não pode ser considerado moralidade. Assim se uma pessoa faz uma doação de alimentos esperando reconhecimento social, essa ação pode ser boa, porém não seria moral.

A ideia de moral em Kant significa que a pessoa cumprirá o dever sem esperar nada em troca, o que leva o seu cumprimento é a boa vontade que se encerra em si mesma.

Outro ponto central do seu pensamento é o imperativo categórico e imperativo hipotético. Enquanto este último trás em si a noção de causa e consequência, o primeiro é um raciocínio para tomar uma decisão moral. Vejamos o esquema a seguir:

Deste modo, Kant também traça distinções entre a moral e o Direito, é bem importante entender que a moral para Kant está dissociada de uma compreensão religiosa.

Em sua teoria o Direito se revela como uma regra externa ao indivíduo a ser cumprida sob pena de sanção, já a moral é uma regra interna, gratuita por não espera nada em troca e que se cumpre pela boa vontade.

Para Kant o direito é o conjunto das condições, nas quais o arbítrio de uma pessoa pode estar de acordo com o de outra segundo uma lei universal de liberdade, sendo injusto a interferência na liberdade dos outros.

Interpretação jurídica

A interpretação pode ser compreendida como uma atividade complexa para revelar o significado dos signos.

O exercício de interpretar é uma mediação na qual se traduz da língua do legislador para a língua do julgador, de modo que todos os textos são passíveis de interpretação.

Aconselho como estudo preliminar do tema a classificação dos métodos de interpretação em relação às fontes, ou seja, quem está interpretando (doutrinadores, legisladores, juízes, administrador público) de que modo estão interpretando (literal, lógico, sistemático, histórico, teleológico), ou ainda em relação aos resultados da interpretação (declara-se o conteúdo da lei, estende o conteúdo, ou se restringem o conteúdo).

É importante levar em consideração a crítica ao modo formal e dedutivo de intepretação, o qual deduz a interpretação do direito baseado em uma premissa maior (a lei), premissa menor (os fatos) e a síntese representada na decisão judicial.

Apesar de ser empregado no cotidiano forense existem casos que a lógica formal leva à incertezas e indeterminações.

Para os críticos a interpretação deve considerar o contexto da sociedade sua evolução entendendo o Direito de modo flexível e não como uma ciência rígida.

Teoria do ordenamento jurídico

O ordenamento jurídico é um complexo de normas dotado de três características principais: unidade, coerência e completude as quais devem existir em harmonia.

A teoria do ordenamento jurídico recebeu grande contribuição de Norberto Bobbio, que buscou descrever as técnicas para resolver os casos que desafiam essa harmonia como as antinomias e lacunas jurídicas.

As antinomias ocorrem quando há contradição entre duas normas jurídicas, enquanto uma prescreve uma conduta outra a proíbe.

As antinomias são solúveis ou aparentes quando podemos empregar os critérios cronológico, hierárquico ou de especialidade para escolher uma das normas e desconsiderar a outra. Quando esses critérios não insuficientes para resolver o embate entre as normas, estamos diante de uma antinomia insolúvel ou real.

Já as lacunas ocorrem quando o legislador se omitiu na regulação de determinada situação jurídica. Bobbio apresenta dois modos de resolver essas ausências pela heterointegração (utilizando os ordenamentos jurídicos anteriores, como os costumes), ou a autointegração por meio da analogia ou dos princípios gerais do direito.

CURSOS PARA O EXAME DA OAB

Utilitarismo

O utilitarismo é uma doutrina ética, política e econômica desenvolvida por Jeremy Bentham e aperfeiçoada por John Stuart Mill.

Para o utilitarismo as pessoas são conduzidas pelo prazer e pela dor, de modo que as ações devem ser calculadas para permitir maior prazer, com menor dor para o maior número de pessoas.

Esse cálculo entre prazer e dor é a base da corrente e é chamado de princípio da utilidade,que deverá ser empregado para fundamentar a ação individual, bem como o ordenamento jurídico a fim de maximizar a felicidade social.

Nesse sentido a felicidade e objetivo último da lei seria garantir a maior felicidade para o maior número de pessoas.

Vários autores criticaram as posições do utilitarismo, considerando que uma abordagem utilitarista poderia ferir o direito de grupos minoritários.

Positivismo

O positivismo filosófico parte da premissa de que a capacidade racional é limitada pela experiência, sua repercussão no universo jurídico culminou com a valorização da norma jurídica positiva, entre detrimento ao direito natural. Dentro deste espectro podemos considerar relevantes os pensamentos de: Ihering, Kelsen e Hart.

Entre as escolas que contribuíram para a construção do positivismo está a escola da jurisprudência dos interesses que tem como um de seus destaques Rudolf Von Ihering.

Para ele o objetivo do direito é a paz, cuja conquista decorre da luta tanto em uma perspectiva coletiva quanto individual.

O positivismo normativista de Hans Kelsen é uma das teorias mais influentes do Direito. Kelsen ao estudar o Direito em uma perspectiva científica compreende que seu método deveria se afastar de outras disciplinas a fim de garantir sua pureza.

Kelsen estuda a norma jurídica e sua estrutura formal e não o seu conteúdo, pois o conteúdo das normas jurídicas varia de acordo com a localidade.

Deste modo, sua teoria busca fundamentar a validade do ordenamento jurídico, partindo da norma hierarquicamente superior, e fundamentando a própria constituição na norma hipotética fundamental a qual garante o seu fundamento de validade.

Herbert L. A. Hart em seus estudos busca compreender como o Direito se distingue da coerção e a moral. Para ele o Direito é construído de regras primárias (cujo conteúdo é semelhante aos comandos coercitivos) e regras secundárias (as quais permitem criar situações jurídicas).

Ao invés da norma hipotética fundamental de Kelsen, ele considera a existência da regra de reconhecimento, uma regra social e secundária que seria a fonte do direito e garantiria a validade do sistema jurídico.

É importante ressaltar que o pensamento de Kelsen recebeu várias críticas de autores pós-positivistas como Ronald Dworkin.

Miguel Reale

A teoria tridimensional do Direito de Miguel Reale busca assimilar o Direito em sua complexidade, afastando o pensamento reducionista do Direito, que associa o estudo do Direito apenas a norma jurídica.

Para ele o fenômeno jurídico seria composto por três elementos: fato, valor e norma, os quais devem ser considerados no ato da interpretação.

Esses elementos são opostos e inseparáveis e estão em uma relação dinâmica e dialética de complementariedade.

Após a edição de uma norma jurídica, novos fatos e novos valores interagem com ela se desdobrando em novas interpretações. A imagem a seguir remonta como ocorre essa interação.

Por: Karoline Strapasson

Fontes de referência, pesquisa e estudos:

https://www.profjuliomartins.com

https://scholar.google.com.br/?hl=pt
https://www.estrategiaconcursos.com.br/blog/filosofia-do-direito-exame-de-ordem/
http://www.wikipedia.com
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